многоканальный (351) 200-36-03

адвокат челябинск

г.Челябинск, пр.Ленина 33

   Если у Вас есть вопросы правового характера, на которые еще нет ответа в нашем юридическом блоге,

    Вы можете его прислать на электронный ящик: info@kfil.ru и мы постараемся в самое ближайшее время ответить на него в данном разделе.

Должная осмотрительность на практике

Немало времени прошло с того момента, когда с легкой руки Высшего арбитражного суда в обиход вошло понятие, рождающее, по сути, налоговые обязанностиДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ. 

В чем она объективно должна выражаться налоговые консультанты и юристы отслеживали по выводам судебной практики, которая единообразием, надо сказать, не отличалась…

Когда-то было достаточно иметь копии Устава, Свидетельства о регистрации в качестве юридического лица и о постановке на учет в налоговом органе… Сейчас при ответе на вопрос «А чего же будет достаточно?» можно как минимум впасть в легкий ступор…

Анализ судебной практики и рекомендаций правоприменителя показывает, что список доказательств, подтверждающих должную осмотрительность при выборе контрагента изменчив, не определен, открыт и зависит от внутреннего убеждения судьи и, как ни странно, территориальной подсудности спора.

Решив подстраховать себя хотя бы от штрафов, ЗАО обратилось к ФНС России за разъяснениями: каким образом необходимо проявлять должную осмотрительность. Отвечая на данной запрос (см.: ПИСЬМО ФНС России от 16 марта 2015 г. N ЕД-4-2/41240) фискальный орган никакой конкретики не выдал, сославшись, в общем и целом, на уже утвержденные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков (Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ в редакции приказов ФНС России от 14.10.2008 N ММ-3-2/467, от 22.09.2010 N ММВ-7-2/461@, от 08.04.2011 N ММВ-7-2/258@, от 10.05.2012 N ММВ-7-2/297@). Попытаемся додумать, как же на практике могут быть реализованы рекомендации финансового ведомства. 

 Во-первых, контрагент должен соответствовать признакам юридического лица, установленным ГК РФ, из которых наиболее важный – наличие имущества. С одной стороны Уставный капитал в 20 тыс.руб – это тоже имущество, поэтому правильнее было бы в Письме использовать формулировку налоговых органов, используемую ими же в каждом решении «по номиналам — «наличие производственных мощностей» или «основных средств».  Практически это может быть реализовано, например, в письме контрагента о составе и правах на имущество, необходимое для конкретной сделки.

Указывая на необходимость проверки регистрации контрагента в качестве юридического лица, ФНС, тем не менее, снимает с себя ответственность за наличие «номинальных» юридических лиц в реестре и в который раз отсылает к  «12-му критерию» —  «ведение деятельности с высоким налоговым риском». При этом ФНС рекомендует устанавливать наличие/отсутствия следующих признаков:

—  регистрации на массовом адресе. Тут вряд ли можно как то подстраховаться, т.к  все офисные здания автоматически есть адреса массовой регистрации, а их «жители» по данному признаку сомнительны как контрагенты.

— отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров, отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность, отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность. Иными словами, если личная встреча с работником либо директором контрагента имела место быть, то у вас должна остаться копия документа, подтверждающая его полномочия. Если встреча была в другом городе, хорошим подспорьем станут авансовые отчеты, копии билетов, служебное задание на командировку и пр.

— отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей. На практике проверку данного факта рекомендуют оформить двусторонним актом осмотра помещения

— отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам.  Если нет сайта либо рекламы, доказательством в пользу «реальности» сделки с контрагентом может стать, например, коммерческое предложение от него.

Несмотря на то, что в каждом Решении налогового органа «по номиналам» в качестве пороков контрагента указывается «неисполнение налоговых обязанностей» и «отсутствие сформированного источника для возмещения» (в отношении – НДС), запрос в налоговый орган об исполнении контрагентом налоговых обязанностей сама Федеральная служба проявлением должной осмотрительности не считает, указывая, что сам факт подачи деклараций и уплаты минимальных налогов не говорит о добросовестности контрагента и «реальности» операций с ними,  а его добросовестность может быть установлена в ходе проверки. Из этого напрашивается вывод, что не проверенный налоговым органом контрагент уже под сомнением.  

Автор: адвокат, руководитель судебно-арбитражной практики 

Использование текстов и фотографий с сайта запрещено

Успешная практика
ЮК Филатов и партнеры
по делам клиентов